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MHP君悅評論 | “耗材捆綁設備銷售”是否構成商業賄賂之爭

2018-08-204896

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2018年7月27日,糾正醫藥購銷領域和醫療服務中不正之風部際聯席會議第二十次會議在京召開。國家稅務總局、國家市場監督管理總局、國家醫療保障局等八部委出席會議,明確要加大對醫藥購銷、醫用耗材和醫?;鸬阮I域的整治力度。


而此前,國家市場監督管理總局已經發布了《關于開展反不正當競爭執法重點行動的公告》,就明確在醫藥領域,將重點查處藥品(醫療器械)購銷領域的商業賄賂行為,凈化市場環境。



 1、醫藥購銷領域成商業賄賂重災區 


“商業賄賂”的定義在1996年11月15日發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(“《暫行規定》”)進行了界定,“商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”?!捌渌侄巍眲t指的是“提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段?!?/p>


醫療機構維持正常運營的經費主要來源于醫療服務收費、藥品(醫療器械)按比例加價收費、此前對醫療領域的商業賄賂行為處罰較輕、醫務人員待遇偏低且法律意識淡漠、醫療領域商業賄賂手段多種多樣且認定難等多重原因導致了醫藥購銷領域成為了商業賄賂重災區。以“耗材捆綁設備銷售”作為手段的商業賄賂尤為普遍。


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 2、“耗材捆綁設備銷售”是否構成商業賄賂之爭 


近年來,中國乃至全球的醫療市場上普遍存在著“耗材捆綁設備銷售”的商業模式。該模式的特點是醫藥企業為醫院免費提供醫療器械給醫院使用,醫院采購并使用用于該醫療器械相關的耗材。醫藥企業往往會通過提高耗材的價格,從而收回醫療設備的成本。并且雙方的協議中往往會有耗材最低采購量亦或是耗材采購最低年限的安排,若醫院沒有達到協議安排的最低標準,醫藥企業有權提前收回免費提供的醫療器械。


由于許多中、大型醫院的醫學實驗室需要使用大量耗材與試劑,外資企業選擇“耗材捆綁設備銷售”作為搶占中國市場的一個重要營銷策略。然而“耗材捆綁設備銷售”本身有不正當競爭之嫌,其實質上抬高了耗材的銷售價格,加重了患者的負擔,不利于醫療企業行業的健康發展。


鑒于此前的法律法規中并沒有明確“耗材捆綁設備銷售”是否屬于“商業賄賂”或是“反不正當競爭”,國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局于2017年8月21日印發《關于進一步加強醫藥領域不正當競爭案件查處工作的通知》(〔2017〕136號)。雖然從名稱來看此通知涉及的是整個醫療領域不正當競爭案件的查處,但其有劍指醫療器械領域商業賄賂的意味,明確要求“嚴肅查處假借租賃、捐贈、投放設備等形式捆綁耗材和配套設備銷售等涉嫌商業賄賂不正當競爭行為”。


此后多省相繼出手,四川省衛生和計劃生育委員會于同年9月15日印發《四川省醫用耗材專項整治活動實施方案》、上海市衛生和計劃生育委員會于12月14日印發《2017年上海市醫用耗材專項整治活動暨藥品回扣整治督導檢查方案》,直指 “耗材捆綁設備銷售”。


這一系列文件的出臺似乎預示著“耗材捆綁設備銷售”構成商業賄賂已是板上釘釘的事實,醫藥企業不得采取“耗材捆綁設備銷售”作為手段來銷售耗材。


然而2018年1月1日生效的《反不正當競爭法》,賄賂對象是以列舉式規定的,不再包括交易對象單位(詳見下圖),又似乎將“耗材捆綁設備銷售”從必然構成“商業賄賂”的位置上拽了下來。


有觀點認為,在新《反不正當競爭法》下,醫院是交易相對方,并非新《反不正當競爭法》下的受賄主體。進而“耗材捆綁設備銷售”不再構成“商業賄賂”。


但也有觀點認為,設備捆綁耗材銷售難以合法折扣的形式進行財務處理,仍違反了新《反不正當競爭法》第七條的第二款。并且根據新《反不正當競爭法》第十九條對商業賄賂的處罰更加嚴厲,將罰款的上限從原來的20萬元上調至300萬元,同時工商管理機關還有權沒收企業違法所得,情節嚴重的,甚至可能吊銷營業執照。


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然而北京市衛生和計劃生育委員會則在2018年5月15日發布了《關于推進和規范衛生計生系統行風建設管理的通知》,其中提到公立衛生計生單位不得將接受捐贈資助的醫療設備與采購捐贈資助機構相關的試劑、耗材掛鉤。該文件又明確了北京地區的公立醫院不得接受“耗材捆綁設備銷售”的交易。



 3、相關案例 


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天津市場監管局于2018年6月6日發布《津市場監管稽罰〔2018〕J12號東莞市建宇醫療器械有限公司商業賄賂案》,認定東莞市建宇醫療器械公司(“建宇公司”)于2016年5月至2017年8月期間,為獲得更多的交易機會,將價值222萬元的設備一套(包括:福中微波消融儀、飛利浦550彩超、開立M11彩超)提供給天津中醫藥大學第一附屬醫院(“中醫一附院”)無償使用,并5借此機會捆綁耗材銷售。


設備無償使用期間,中醫一附院只購買使用了建宇公司提供的相關耗材。建宇公司在相應期間內向中醫一附院行賄具體數額無法計算,違法所得為191,345.2元。最終建宇公司被處以如下處罰:(1)責令改正違法行為;(2)罰款105,000元;(3)沒收違法所得191,345.2元。


然而有趣的是,津市場監管稽罰〔2018〕J12號案中,處罰依據是修訂前的《反不正當競爭法》第八條。究竟是由于違法行為發生于新法出臺之前,還是由于其他原因導致主管部門以舊法作為處罰依據,也頗耐人尋味。



 4、結 語 


隨著〔2017〕136號文件下發后,曾游走在灰色邊緣地帶的“耗材捆綁設備銷售”的模式似乎已經江河日下。但新《反不正當競爭法》生效后,是否會讓“耗材捆綁設備銷售”重獲新生目前還不得而知。就目前來看,采取該模式的醫藥企業有必要尋求專業的合規團隊進行合作,以降低潛在的風險。

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